В Германии ещё нет установленной правовой базы отдельно для цифровых валют и активов, вместо этого применяются общие правила финансового регулирования. В этой статье будет обсуждаться, как различные типы токенов попадают в сферу действия законов о банковских и финансовых услугах, рынках капитала, борьбе с отмыванием денег и других соответствующих законов. А также, анализируются недавние законодательные разъяснения по применению этих законов для бизнеса виртуальных активов.
Измененный KWG
В январе 2020 года вступил в силу Закон Германии о банковской деятельности (далее — «KWG») с поправками, который устанавливает определение криптоактивов, применимое к финансовому рынку. В частности, в соответствии с разделом 1 параграфа 11 KWG, криптоактивы — это «цифровые представления стоимости, которые не выпускаются и не гарантируются центральным банком или государственным учреждением и не имеют статуса валюты или денег, но принимаются физическими или юридическими лицами, согласовано или обычно, как средство обмена или платежа, или в инвестиционных целях, и которые могут быть переданы, сохранены или проданы в электронном виде». Исключения относятся к электронным деньгам и определенным денежным ценностям в соответствии с значении Закона Германии о надзоре за платежными услугами (далее: — “ZAG”), которые исключены из сферы действия законодательства в соответствии с вышеупомянутым разделом. A точнее, криптовалюты не могут быть классифицированы как электронные деньги согласно ZAG, потому что нет эмитентов, которые выпускают их на основании иска/требований против самих себя. Более того, недавняя поправка также включает понятие токенов ценных бумаг, в которых они упоминаются как «инвестиционные цели», таким образом квалифицируя их как финансовые инструменты в соответствии с разделом 1, Параграфа 11 KWG.
Еще одна последняя поправка к KWG, которая вступила в силу с июля 2021 года, а именно раздел 1 Параграфа 1a s. 2 № 8, благодаря которой ведение реестра крипто-безопасности стало частью нормативной базы финансовых услуг. Реестры крипто-безопасности дают возможность выпускать электронные ценные бумаги, генерируемые путем внесения регистрационной записи в такой реестр security токенов соответствии с разделом 2 Параграфа 1 Закона о введении электронных ценных бумаг (далее: — «eWpG»).
Нормативный подход
Основным регулирующим органом, ответственным за надзор за цифровыми активами и традиционной фиатной банковской отраслью, является Федеральное управление финансового надзора (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht — далее: — «BaFin»). BaFin уделяет особое внимание разумному подходу при разъяснении применения законов в отношении криптоактивов с целью устранения рисков для достижения финансового баланса без подавления инноваций.
BaFin классифицирует виртуальную валюту как расчетную единицу в соответствии с разделом 1 (11) предложения 1 №7 Закона Германии о банковской деятельности (Kreditwesengesetz — далее: — «KWG») в форме финансового инструмента, эквивалентного иностранному обмену, но не рассматривается как законное платежное средство. Токены, предназначенные для обмена или оплаты, рассматриваются как расчетные единицы в соответствии с разделом 1 (11) предложения 1 №7 KWG. Немецкий регулятор использует индивидуальный анализ при определении юридического типа виртуального токена на основе его функционального предназначения, хотя BaFin классифицирует виртуальные активы в основном на три категории: криптовалюты, утилитарные токены и токены ценных бумаг (security токены).
Криптовалюты, также известные как — виртуальная валюта или платежный токен, считаются финансовыми инструментами, таким образом, подпадают под действие Закона Германии о банковской деятельности Германии в соответствии с разделом 1 (11) предложения 1 KWG.
Режим регулирования для утилитарных токенов немного неоднозначен и не регулируется как финансовые инструменты. BaFin утверждает, что просто наименование определенного виртуального цифрового актива «утилитарным токеном» не является достаточным критерием для определения правового характера токена. Считается, что функция этих токенов связана с их сущностю — к ним не применяются законы о рынке капитала, поскольку эти токены не являются инвестициями или ценными бумагами. Однако приобретение служебных (ютилити) токенов по-прежнему защищено законами о защите прав потребителей.
Токены ценных бумаг регулируются банковским законодательством и часто рассматриваются как ценные бумаги, что отражает применение законов о рынке капитала и инвестиций, а также требований регистрации проспектов эмиссии. Согласно закону о введении электронных ценных бумаг (Gesetz zur Einführung von elektronischen Wertpapieren (eWpG) от 9 июня 2021 г., ценные бумаги теперь могут выпускаться в электронной форме, то есть при условии регистрации в специализированном реестре согласно разделу 2, параграфа 1 eWpG. В соответствии с законодательством Германии электронные ценные бумаги имеют такое же юридическое действие, как и другие традиционные ценные бумаги (раздел 2, параграф 2 eWpG).
Между тем, токены ценных бумаг не рассматриваются как ценные бумаги в соответствии с Законом о хранении и приобретении ценных бумаг (Depotgesetz — «DepotG»), поэтому предоставление хранения и управления ценными бумагами не входит в сферу действия раздела 1 (1) предложения 2 №5 KWG. С другой стороны, токены ценных бумаг подпадают под действие Положения ЕС по проспекту и Директивы 2014/65/EU (MiFID II) и подпадают под требования проспекта ценных бумаг при условии, что они могут передаваться, продаваться и наделены теми же правами на ценные бумаги, как подчеркивает BaFin, терминология сама по себе не является решающим фактором. Кроме того, эмитенты электронных ценных бумаг должны публиковать информационный лист по ценным бумагам или так называемый мини-проспект в соответствии с разделом 4 параграфа (3a) eWpG.
Хранители криптовалют в регулируемой деятельности
Также были внесены изменения, которые сделали деятельность по хранению виртуальных активов и поставку электронных кошельков регулируемой деятельностью. Вместе с этим в Разделе 1, Параграф 1а, Пункт 2 №6 KWG вводится правонарушение за деятельность, связанную с хранением криптовалюты, которое определяется как:
«Хранение, администрирование и защита криптоактивов или частных криптографических ключей, используемых для владения, хранения или передачи крипто-активов, и защита частных криптографических ключей, используемых для владения, хранения или передачи крипто ценных бумаг другим лицам».
Широко определенные поставщики кошельков в контексте финансовых услуг в KWG вышли за рамки определения Пятой директивы о противодействии отмыванию денег (ЕС) 2018/843, поскольку в рамках реформы услуги по хранению и администрированию также распространялись на концепцию крипто-активов. Таким образом, согласно измененным правилам, поставщики услуг по хранению крипто-активов подчиняются лицензионным требованиям в соответствии с KWG и «Законом о реализации исправленной Директивы в Четвертую Директиву ЕС о противодействии отмыванию денег», принятой Федеральным Советом в 2019 году.
Поскольку крипто-активы теперь классифицируются как финансовые инструменты, обязательства по противодействию отмыванию денег (далее — «AML») применяются к организациям, работающим с виртуальными валютами, в частности, к крипто-валютным биржам и поставщикам кошельков. С января 2020 года все организации, работающие в сфере хранения криптовалюты, были обязаны подать заявку на получение лицензии в BaFin и выполнить требования авторизации для ведения бизнеса по хранению криптовалют. Кандидатам необходимо будет доказать, что они имеют минимальный капитал в размере 125000 евро, а деятельность по хранению криптовалюты управляется надежным и квалифицированным директором. Более того, поставщики услуг должны обеспечить надлежащую организацию деятельности в отношении ИТ-стратегии и безопасности.
Дополнительные правила AML
В рамках реализации постановления ЕС 2015/847 (регулирование денежных переводов) Германия также ввела Постановление о переводе криптоактивов, которое вступило в силу с 1 октября 2021 года. Постановление призвано наложить более строгие обязательства по надлежащей проверке клиентов в отношении переводов криптоактивов, осуществляемых поставщиками услуг виртуальных активов для предотвращения отмывания денег и борьбы с финансированием терроризма.
Кроме того, будучи членом FATF (группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег), Германия соблюдает строгую политику подхода, основанного на оценке рисков, в частности, усиленную надлежащую проверку и требования «знай своих клиентов» (KYC). В соответствии с этим, 14 июня федеральное правительство объявило об обновленных слушаниях по законопроектам, которые обязывают поставщиков услуг криптовалюты обеспечивать соблюдение travel rulls, в частности, устанавливать минимальный порог для декларирования информации о сторонах криптовалютной транзакции свыше 1000 долларов США / евро.
Недавние нормативные изменения
Германия медленно, но верно узаконивает использование крипто-активов. Федеральный Совет принял Закон о размещении фондов, который вступил в силу с июля 2021 года, чтобы позволить внутренним специальным фондам (Альтернативный инвестиционный фонд открытого типа с фиксированными инвестиционными условиями) выделять до 20% своего портфеля активов под управление в крипто-активах. Правительство адаптировалось к существующим ограничениям Немецкого кодекса капиталовложений (KAGB), который позволяет избежать чрезмерного распределения средств по определенным классам активов. Ожидается, что установленный 20%-ный порог на размещение виртуальных активов укрепит позицию Германии как финансового хаба.
Заключительные замечания
Правительство подчеркивает необходимость индивидуального анализа и нейтральных с точки зрения технологий методов при определении правовой природы различных цифровых активов и оперативном переходе к легитимизации их использования. Однако нормативные обновления не соответствуют определенным стандартам и становятся более открытыми для новых классов технологических активов, чтобы не сдерживать инновацию. Тем не менее, финансовая индустрия все еще находится на начальной стадии интеграции крипто-валютных инвестиций, наряду с современными проблемами, связанными с инфраструктурой и опытом. Тогда как легитимизация технологий цифрового реестра приведет к появлению потенциальных бизнес-моделей для финансовых учреждений в токен-экономике. Таким образом, обширный и прозрачный подход к регулированию будет способствовать укреплению доверия, чтобы инвесторы могли принимать обоснованные решения.
Содержание этой статьи предназначено для предоставления общего руководства по предмету, а не для юридической консультации.
Author: Ganna Voievodina, a licensed attorney,
СЕО and co-founder of Manimama Legal & Growth Agency
